2001年安然會計丑聞爆發后，有學者把它的董事會結構與同期巴菲特領導的Berkshire Hathaway公司的董事會結構進行了比較。讀者會驚奇地發現，在安然由17人組成的董事會中，除了擔任董事局主席的KENNETH L. LAY和擔任CEO的JEFFREY K. SKILLING為安然的內部董事外，其余15人則全部為來自其他公司高管、非政府組織機構負責人和大學教授的獨立董事。安然的公司治理結構無疑堪稱董事會組織的典范。然而對照同期Berkshire的董事會結構，即使外行都能看出在由7人組成的董事會中光來自巴菲特家族的即有3人，其中尚不包括他的兩位被稱為黃金搭檔的長期合伙人Charles Thomas Munger和Ronald L. Olson。讓很多讀者感到費解的是，偏偏在堪稱董事會組織的典范的安然爆發了會計丑聞，但以任人唯親的董事會結構著稱的Berkshire Hathaway卻波瀾不興。
今年是次貸危機爆發十周年。在最近學術界開展的次貸危機反思中，人們很自然地想到當年美國金融危機的重要制造者之一，“不僅不保險，而且成為全球性風險的策源地”的美國國際保險集團AIG。一些學者把AIG危機起源原因部分歸咎于次貸危機爆發前其“公司治理結構的突變”。在汲取格林伯格時代公司治理制度設計缺陷的基礎上，AIG在其離職后的2005年結合全球公司治理改革潮流，主要進行了三方面的調整。其一是縮小了董事會的規模，由原來的18人降為危機爆發前的14人；其二是提升了外部董事的比例，由原來占比約56%（18人中10人為外部董事）調整為危機爆發前的86%（14人中12人為外部董事）；其三，根據董事會不同職能方向，增設了提名等專業委員會。例如董事提名從由以前職責籠統模糊的“董事和管理層提名”改為由職責明確的專門提名委員會提名。那些批評上述治理結構調整的學者認為，“外部董事主導的董事會，看上去更加獨立，但是這份獨立的代價是專業性的喪失和內部控制的松懈”，由此成為導致AIG危機爆發的誘因之一。
將這幾件偶然的事件聯系在一起，如果我們試圖在其中建立一種可能的“邏輯”鏈條，那這一可能的邏輯鏈條是：董事會獨立性的加強不僅沒有實現預期的改善治理效率的目的，反而適得其反，成為導致危機爆發的誘因。盡管很多人都十分清楚，爆發會計丑聞的安然和卷入次貸危機的AIG公司治理改革恰恰遵循的是從上個世紀90年代開始公司治理理論界和實務界所形成的董事會組織模式的共識。甚至Jensen在1993年召開的美國金融學年會主席演講中公開鼓吹，董事會組織模式應該是“保持較小的董事會規模”，“除了CEO為唯一的內部董事外，其余都為外部董事”，以及“CEO和董事會主席兩職分離”等。
那么，在公司治理實踐中我們究竟應該加強還是削弱董事會獨立性呢？
首先，雖然在董事會職能設定上具有戰略咨詢功能，但在實踐中獨董往往更加偏重監督功能，把經營不善責任更多歸咎于獨董有失公允。我們知道，之所以引入來自外部，身份獨立的獨董，其原因恰恰是獨董挑戰管理層決策的成本往往低于內部董事。在很多情形，不是存在職業依附的內部董事，而是更在意市場聲譽同時更加獨立的獨董在可能損害股東利益的相關議案表決中出具否定意見。獨董的上述職能定位決定了獨董只是企業經營成功的必要條件，而非充分條件，更非充要條件。換句話說，如果發現AIG高管以內幕交易侵吞股東的利益，則獨董責無旁貸；但把連金融工程專家都無法識別的次債衍生品的風險管理職責的板子打在專長各異的獨董身上則有失公平。有效的內部控制不僅需要結合外部環境經營實踐的變化在業已形成的內部控制制度基礎上不斷調整和完善，而且還需要專業會計事務所的外部審計和交易所和監管當局檢查和查處的綜合防御。這絕不是董事會，甚至僅僅由于獨董人數改變可以扭轉和改變的。試想AIG的內部董事如果從2人仍然回復到8人，甚至請已經離職的格林伯格重新執掌AIG就一定可以避免AIG的悲劇發生嗎？可惜歷史無法假如。
其次，獨董發揮監督作用同樣需要滿足其基本的激勵相容約束條件，在基本條件尚不具備的前提下指責獨董未盡其職同樣不是實事求是的態度。Bebchuk and Fried曾經說過的“（外部）董事在成為解決代理問題的途徑的同時，自身也成為代理問題的一部分”。這意味著，在強調獨董通過參與管理層薪酬制定在解決管理層的激勵問題這一基本的公司治理問題的同時，我們還必須同時關注獨董自身的激勵問題。
具體到中國公司治理實踐，從中國資本市場推出獨立董事制度起，獨董就與“橡皮圖章”和“花瓶”等聯系在一起。這其中既有獨董的產生機制（從朋友和朋友的朋友中產生，并沒有形成一個成熟的獨董市場）、聘請獨董的復雜動機（當初不少企業通過聘期前政府官員擔任獨董建立政治關聯）、獨董自身的激勵不足（津貼性的獨董薪酬，不與獨董自身的努力與風險分擔掛鉤）等制度層面的原因，又有逆淘汰說不獨董的任人唯親文化等文化層面的原因（關于獨董為什么沒有發揮預期作用的更多討論請參閱鄭志剛《中國公司治理的理論與證據》（北京大學出版社，2016年11月）一書）。我們看到，有時不是獨董不想發揮更加積極的作用的問題，而是當基本的激勵相容約束條件沒有得到滿足時無法發揮作用的問題。這使得獨董看上去顯得無所作為，甚至無奈地與“橡皮圖章”和“花瓶”等聯系在一起。
再次，鑒于目前中國很多上市公司存在“中國式內部人控制”問題，在公司治理實踐中，主要問題不僅不是董事會獨立性是否應該削弱的問題，而是應該如何加強的問題。在中國很多上市公司中，由于金字塔式控股結構下所形成的所有者缺位和大股東的“不作為”，董事長成為公司的實際控制人。在改革開放以來并不太長的現代企業發展歷程中，幾乎每一個成功企業的背后都有一個王石曾南式的企業家，并成為這一企業的靈魂和核心人物。再加上種種有形無形的社會連接和政治關聯，這些網絡和鏈條共同交織在一起，使得看起來并沒有持有太多股份，從而相應的責任承擔能力的董事長成為典型的“中國式內部控制人”。這些“內部人”可以利用實際所享有超過責任承擔能力的控制權，做出謀求高管私人收益的決策，但決策后果由股東被迫承擔，造成股東利益受損。我們這里之所以把它稱為“中國式內部人控制”，是由于在我國一些上市公司中，內部人控制形成的原因并非引發英美等國傳統內部人控制問題的股權高度分散和向管理層推行股權激勵計劃，而是與中國資本市場制度背景下特殊的政治、社會、歷史、文化和利益等因素聯系在一起（《中國公司治理困境：當“內部人”遭遇“野蠻人》）。
通過提高董事會的獨立性，形成對內部人控制一定程度的制衡顯然對于緩解中國公司治理實踐中存在的中國式內部人問題十分重要。中國從2002年開始推出獨立董事制度，長期以來上市公司一直執行獨董比例不能低于董事會全體成員的三分之一的規定，迄今已經超過15年。給定目前中國式內部人控制格局，內部人并沒有太強的激勵引入更多的獨董來制衡和監督管理層。這使得三分之一的規定很大程度成為公司為了上市而被迫履行的基本合規性要求。從十多年推行獨董制度的經驗證據來看，中國資本市場在引入獨董制度后公司績效確實得到改善。這表現在獨董比例與企業績效呈現顯著和穩健的正相關關系。畢竟獨董需要在關聯交易、抵押擔保等重要涉嫌損害股東利益的問題上需要出具獨立意見，客觀上增加了信息的透明度和內部人損害股東利益的成本；而且很多案例表明，一些獨董在有損股東利益的議案中出具了否定性意見。從解決中國式內部人控制問題的現實需求出發，我們在此建議監管當局應該考慮提高董事會中獨立董事的比例，使來自外部，身份獨立，注重聲譽的獨董成為制衡內部人控制的重要力量。
最后，同樣重要的是，隨著中國資本市場進入分散股權時代，上市公司將面臨越來越多的接管威脅和股權紛爭，需要“身在其中，同時能置身事外”的獨董扮演重要的居中調停角色。在資本市場進入分散股權時代后，內部人遭遇野蠻人所引發的股權紛爭將成為很多公司不得不面對的公司治理議題。理論上，獨董既非單純的外部人，畢竟獨董比其他任何第三方更加了解公司經營管理的實際情況；同時獨董也非存在利益瓜葛的內部人。因此，信息相對對稱同時利益中立的獨董成為在“內部人”和“野蠻人”的股權紛爭中合適的居中調停者。
我們猜測，在萬科股權之爭的案例中，如果是由當時力量已經足夠強大的獨董居中協調，并最終通過股東大會表決，一方面向在位企業家推出金降落傘計劃，使其主動放棄反并購抵抗；另一方面由獨董主導的董事會提名委員會在聽取在位企業家和新入主股東意見的基礎上，按照實現公司持續穩定發展的原則，遴選和聘任新的經營管理團隊，則萬科最終的結果也許比現在的結果更加符合市場的預期。當然，由于目前獨董力量的相對弱小，同時在保持自身的獨立性和建立良好的市場聲譽上存在這樣那樣的問題，在類似萬科的股權紛爭發生后，獨董是否能夠成功扮演可能的居中調節者角色，至少從目前看來，中國資本市場仍然還有很長的路要走。
現在讓我們回到最初引出我們問題的AIG董事會結構。次貸危機爆發至今已經過去十年了，在不斷總結經驗和教訓中成長的AIG會在董事會結構上做出哪些重要改革呢？我們看到，在AIG目前由15人組成的董事會中，除了CEO外其余的14位成員全部為獨立董事，董事會獨立性在次貸危機發生十年后不是調低了而是進一步提高了。我們不妨再看一看當年安然事件爆發后由于采取傳統董事會組織結構而名噪一時的Berkshire董事會結構。值得我們關注的是，Berkshire同樣提高了其董事會的獨立性。在12位董事會成員中，獨立董事占到其中的8位，占比達到67%。
作者：鄭志剛；中國人民大學財政金融學院應用金融系主任、教授
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