HR必看！7大用工風(fēng)險(xiǎn)破解指南：從社保合規(guī)到員工管理，一文搞定所有難題！
近期，勞達(dá)團(tuán)隊(duì)通過(guò)調(diào)研問(wèn)卷的形式對(duì)客戶進(jìn)行隨機(jī)調(diào)研。經(jīng)過(guò)篩選，共獲得260余份有效調(diào)研問(wèn)卷。通過(guò)對(duì)調(diào)研問(wèn)題的統(tǒng)計(jì)分析，我們發(fā)現(xiàn)企業(yè)在用工管理方面關(guān)注度最高的問(wèn)題有7個(gè)，分別涉及去勞動(dòng)關(guān)系化、社保基數(shù)、不勝任、員工監(jiān)控、加班、工傷報(bào)銷(xiāo)、協(xié)商解除。以下是對(duì)這7個(gè)問(wèn)題的詳細(xì)分析，希望能對(duì)各位HR有所幫助。
01. 如何實(shí)現(xiàn)去勞動(dòng)關(guān)系化用工？
勞動(dòng)合同制用工的法律邏輯旨在傾斜保護(hù)勞動(dòng)者，維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性，推動(dòng)企業(yè)合規(guī)用工。
在實(shí)際操作中，其體現(xiàn)為勞動(dòng)合同需書(shū)面訂立，內(nèi)容具有強(qiáng)制性（包含不可缺失的條款），變更勞動(dòng)合同（如調(diào)崗、降薪等）受到嚴(yán)格限制，解除或終止勞動(dòng)合同必須遵循法定程序（嚴(yán)格的解雇保護(hù)），明確違約責(zé)任，以及提供勞動(dòng)基準(zhǔn)保護(hù)（涵蓋休息休假、女職工權(quán)益、最低工資、社保、公積金等方面）。
由此，勞動(dòng)合同制用工呈現(xiàn)出剛性特征，用工成本不斷攀升，這已成為企業(yè)的普遍共識(shí)。在這樣的大背景下，企業(yè)關(guān)注去勞動(dòng)關(guān)系化用工也在情理之中。在探討如何實(shí)現(xiàn)去勞動(dòng)關(guān)系化用工之前，我們必須對(duì)勞動(dòng)關(guān)系有準(zhǔn)確的理解和認(rèn)知。
勞動(dòng)關(guān)系的核心特征是“勞動(dòng)管理”，具體表現(xiàn)為勞動(dòng)者與用人單位之間存在人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性。判斷企業(yè)與勞動(dòng)者之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，需要對(duì)照勞動(dòng)管理的相關(guān)要素，綜合考量這“三性”的有無(wú)及強(qiáng)弱程度。
從人格從屬性來(lái)看，主要體現(xiàn)在企業(yè)的工作規(guī)則、勞動(dòng)紀(jì)律、獎(jiǎng)懲辦法等是否適用于勞動(dòng)者，企業(yè)能否通過(guò)制定規(guī)則對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程進(jìn)行管理控制；勞動(dòng)者是否必須按照企業(yè)的指令完成工作任務(wù)，能否自主決定工作時(shí)間、工作量等方面。經(jīng)濟(jì)從屬性方面，重點(diǎn)在于企業(yè)是否掌握勞動(dòng)者從業(yè)所必需的數(shù)據(jù)信息等重要生產(chǎn)資料，是否允許勞動(dòng)者參與服務(wù)價(jià)格的商定；勞動(dòng)者通過(guò)企業(yè)獲得的報(bào)酬是否構(gòu)成其主要收入來(lái)源。組織從屬性則體現(xiàn)在勞動(dòng)者是否被納入企業(yè)的組織體系，成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織的有機(jī)組成部分，并以企業(yè)名義對(duì)外提供服務(wù)。
總之，無(wú)論企業(yè)與員工簽署何種類(lèi)型的協(xié)議，構(gòu)建多么復(fù)雜的關(guān)系，如成立個(gè)體工商戶、注冊(cè)企業(yè)、采用靈活用工等模式，只要通過(guò)上述從屬性審查，符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定特征，企業(yè)與員工之間就構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。基于以上分析，企業(yè)實(shí)現(xiàn)去勞動(dòng)關(guān)系化用工可歸納為以下幾種途徑：
（1）特定用工群體
包括在校大學(xué)生、高職高專在校生、在華留學(xué)生、已領(lǐng)取退休待遇的人員以及超齡人員。不過(guò)，由于這些群體的特殊性，企業(yè)一般難以大規(guī)模使用。
（2）去除勞動(dòng)關(guān)系中的“三性”
即去除人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性。這要求企業(yè)變革管理方式，從對(duì)“人”的管理轉(zhuǎn)向?qū)Α笆隆钡墓芾恚瑢⒋址攀焦芾磙D(zhuǎn)變?yōu)榫?xì)化管理。在實(shí)際操作中，網(wǎng)約車(chē)司機(jī)、外賣(mài)小哥就是成功去除“三性”的典型例子。
（3）購(gòu)買(mǎi)專業(yè)服務(wù)
例如安保服務(wù)、保潔服務(wù)、法律服務(wù)、IT服務(wù)、管理咨詢服務(wù)、培訓(xùn)服務(wù)等，由第三方供應(yīng)商按照服務(wù)協(xié)議約定提供服務(wù)。
以保潔業(yè)務(wù)場(chǎng)景為例，在傳統(tǒng)勞動(dòng)合同制用工模式下，企業(yè)與員工簽訂勞動(dòng)合同，為其繳納社保公積金、支付工資，員工享有各類(lèi)休假，在崗位上接受公司的考勤、考核、工作任務(wù)分配、獎(jiǎng)懲，并遵守各項(xiàng)管理制度。當(dāng)企業(yè)進(jìn)行去勞動(dòng)關(guān)系化操作時(shí)，可以招聘在校生、退休人員來(lái)滿足保潔需求，也可以選擇購(gòu)買(mǎi)專業(yè)的保潔服務(wù)。
去除“三性”的操作方式為，企業(yè)與勞動(dòng)者就保潔的時(shí)間、方式、數(shù)量、質(zhì)量等進(jìn)行約定，勞動(dòng)者按照約定交付工作成果，企業(yè)對(duì)工作成果進(jìn)行驗(yàn)收。可以看出，去勞動(dòng)關(guān)系化操作更側(cè)重于對(duì)員工工作成果的驗(yàn)收，而非日常考勤和工作過(guò)程管理。
02. 社保基數(shù)低，如何做到合規(guī)？
以上海為例，上海市社保和公積金繳存比例合計(jì)約30.26%。若員工月薪8000元，企業(yè)每月需支出的社保公積金費(fèi)用為2420.8元。受市場(chǎng)等多種波動(dòng)因素影響，降低社保成本一直是企業(yè)的迫切需求。
然而，部分企業(yè)在降低社保成本時(shí)，因觸犯法律紅線而承擔(dān)刑事責(zé)任。比如上海法院發(fā)布的(2023)滬0113刑初729號(hào)案件，被告人在上海某公司從事人事工作期間，為降低公司經(jīng)營(yíng)成本，拆分員工和技術(shù)人員工資以避稅，在未發(fā)生真實(shí)服務(wù)的情況下，以靈活用工為名，通過(guò)支付6.8%開(kāi)票費(fèi)的方式回流發(fā)放薪資，并為公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票90份，價(jià)稅合計(jì)700余萬(wàn)元，稅款40余萬(wàn)元，最終被認(rèn)定犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑15個(gè)月，緩刑15個(gè)月。
還有些企業(yè)采用與員工約定不繳納、低基數(shù)繳納社保，或以發(fā)放補(bǔ)貼代替社保繳納的方式。但這些操作均違反法律規(guī)定，存在補(bǔ)繳、繳納滯納金和罰款的潛在風(fēng)險(xiǎn)。隨著監(jiān)管日益完善，這類(lèi)操作的空間越來(lái)越小。即便企業(yè)心存僥幸，賭員工不會(huì)投訴補(bǔ)繳、社保部門(mén)不會(huì)稽查，這也只是權(quán)宜之計(jì)，會(huì)帶來(lái)諸多后患。
根據(jù)《關(guān)于規(guī)范社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)有關(guān)問(wèn)題的通知》【勞社險(xiǎn)中心函[2006]60號(hào)】規(guī)定，共有17項(xiàng)內(nèi)容不列入繳費(fèi)基數(shù)，在計(jì)算繳費(fèi)基數(shù)時(shí)應(yīng)予以剔除。
在實(shí)際工作中，企業(yè)可能會(huì)用到的部分如下：
（1）有關(guān)勞動(dòng)保險(xiǎn)和職工福利方面的費(fèi)用：包括醫(yī)療衛(wèi)生費(fèi)、職工死亡喪葬費(fèi)及撫恤費(fèi)、職工生活困難補(bǔ)助、文體宣傳費(fèi)、集體福利事業(yè)設(shè)施費(fèi)和集體福利事業(yè)補(bǔ)貼、探親路費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼、冬季取暖補(bǔ)貼、防暑降溫費(fèi)、嬰幼兒補(bǔ)貼（即托兒補(bǔ)助）、獨(dú)生子女牛奶補(bǔ)貼、獨(dú)生子女費(fèi)、“六一”兒童節(jié)給職工的獨(dú)生子女補(bǔ)貼、工作服洗補(bǔ)費(fèi)、獻(xiàn)血員營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)助及其他保險(xiǎn)福利費(fèi)。
（2）勞動(dòng)保護(hù)的各種支出：如工作服、手套等勞動(dòng)保護(hù)用品，解毒劑、清涼飲料，以及按照國(guó)務(wù)院1963年7月19日勞動(dòng)部等七單位規(guī)定的范圍，對(duì)接觸有毒物質(zhì)、矽塵作業(yè)、放射線作業(yè)和潛水、沉箱作業(yè)、高溫作業(yè)等五類(lèi)工種所享受的由勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)開(kāi)支的保健食品待遇。
（3）出差補(bǔ)助、誤餐補(bǔ)助：指職工出差應(yīng)購(gòu)臥鋪票實(shí)際改乘座席的減價(jià)提成歸己部分；因?qū)嵭凶∷拶M(fèi)包干，實(shí)際支出費(fèi)用低于標(biāo)準(zhǔn)的差價(jià)歸己部分。
（4）對(duì)自帶工具、牲畜來(lái)企業(yè)工作的從業(yè)人員所支付的工具、牲畜等的補(bǔ)償費(fèi)用。
（5）職工集資入股或購(gòu)買(mǎi)企業(yè)債券后發(fā)給職工的股息分紅、債券利息以及職工個(gè)人技術(shù)投入后的稅前收益分配。
（6）勞動(dòng)合同制職工解除勞動(dòng)合同時(shí)由企業(yè)支付的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)以及一次性支付給職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；勞務(wù)派遣單位收取用工單位支付的人員工資以外的手續(xù)費(fèi)和管理費(fèi)。
（7）按照國(guó)家政策為職工建立的企業(yè)年金和補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)，其中單位按政策規(guī)定比例繳納部分。
簡(jiǎn)單總結(jié)，企業(yè)合法降低社保成本的途徑主要是通過(guò)合理規(guī)劃福利、激勵(lì)措施和費(fèi)用支出。例如，部分企業(yè)選擇購(gòu)租房車(chē)、采購(gòu)家政服務(wù)、購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)、組織旅游、舉辦集體婚禮、開(kāi)展團(tuán)建活動(dòng)、提供教育費(fèi)用報(bào)銷(xiāo)等，這些都是合法降低社保成本的可行方式。
03. 如何證明員工不勝任工作？
從結(jié)果層面分析，員工出現(xiàn)不勝任工作的情況，原因可能是工作能力不足、工作態(tài)度不佳，或者兩者兼而有之。因此，當(dāng)出現(xiàn)這種情況時(shí)，我們需要區(qū)分不同情形進(jìn)行處理。如果是工作能力問(wèn)題，屬于不勝任管理的范疇；若是工作態(tài)度問(wèn)題，則應(yīng)通過(guò)勞動(dòng)紀(jì)律進(jìn)行約束；若兩者都存在，按照勞動(dòng)紀(jì)律約束更為妥當(dāng)。
從過(guò)程角度來(lái)看，要證明員工不勝任工作，需遵循以下步驟：第一步，與員工明確約定工作任務(wù)或工作量，并清晰界定工作任務(wù)或工作量的完成結(jié)果（程度）與不勝任之間的關(guān)系。在設(shè)定工作任務(wù)和工作量時(shí)，要從明確性、衡量性、時(shí)限性、實(shí)現(xiàn)性、相關(guān)性等多個(gè)維度進(jìn)行考量。
第二步，當(dāng)員工出現(xiàn)不勝任的情況時(shí)，企業(yè)需對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，但要注意不是進(jìn)行PIP（績(jī)效輔導(dǎo)）。培訓(xùn)內(nèi)容要有針對(duì)性，針對(duì)員工上一階段勝任力不足的方面進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)時(shí)間可根據(jù)實(shí)際情況安排，如半天、1天或2天等。若選擇調(diào)崗，應(yīng)在相同或類(lèi)似崗位之間進(jìn)行調(diào)整。
第三步，經(jīng)過(guò)2 - 3個(gè)考核周期后，通過(guò)工作記錄、述職報(bào)告等能證明員工工作量和工作任務(wù)完成情況的證據(jù)，來(lái)判斷員工是否能夠勝任工作。
第四步，如果經(jīng)過(guò)考核，員工仍然無(wú)法勝任工作，企業(yè)可以提前30天通知員工或額外支付一個(gè)月工資，并同時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，然后解除勞動(dòng)合同。
需要注意的是，在解除勞動(dòng)合同時(shí)，企業(yè)必須履行通知工會(huì)的程序。此外，若員工處于醫(yī)療期、女職工“三期”、工傷或職業(yè)病治療期間、具有傷殘等級(jí)、“15 + 5”等特殊情形，企業(yè)不能以不勝任為由解除勞動(dòng)合同。
在實(shí)際工作中，證明員工不勝任工作的操作難度較大，企業(yè)合法辭退員工的成功率較低。因此，通過(guò)加強(qiáng)對(duì)員工勞動(dòng)過(guò)程的管理，如下達(dá)清晰明確的工作指令、及時(shí)反饋要求，并運(yùn)用勞動(dòng)紀(jì)律進(jìn)行約束，往往能更高效地解決問(wèn)題。
04. 企業(yè)如何合法監(jiān)控員工？
在當(dāng)今社會(huì)，隱私權(quán)已成為員工高度關(guān)注的權(quán)利之一。出于安全、商業(yè)秘密保護(hù)等因素考慮，安裝監(jiān)控設(shè)備已成為企業(yè)重要的管理手段。那么，企業(yè)該如何操作才能做到合法監(jiān)控員工呢？
根據(jù)《民法典》規(guī)定，自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個(gè)人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開(kāi)等方式侵害他人的隱私權(quán)。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息。除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個(gè)人不得實(shí)施以下行為：以電話、短信、即時(shí)通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧；進(jìn)入、拍攝、窺視他人的住宅、賓館房間等私密空間；拍攝、窺視、竊聽(tīng)、公開(kāi)他人的私密活動(dòng)；拍攝、窺視他人身體的私密部位；處理他人的私密信息；以其他方式侵害他人的隱私權(quán)。由此可見(jiàn)，“私人生活”“私密空間”“私密部位”“私密信息”等都是個(gè)人隱私的重要組成部分。
企業(yè)在安裝監(jiān)控設(shè)備時(shí)，應(yīng)遵循以下要求：
第一，在公共空間，如辦公室、車(chē)間、辦公設(shè)備上，基于安全、消防、商業(yè)秘密保護(hù)等合理原因，企業(yè)可以安裝監(jiān)控設(shè)備。
第二，企業(yè)負(fù)有提醒告知的義務(wù)。若辦公設(shè)備安裝了監(jiān)控設(shè)備，需在員工入職時(shí)告知；安裝攝像頭的位置應(yīng)有明顯的提示標(biāo)識(shí)。
第三，禁止在洗手間、更衣室、哺乳室等可能拍攝、窺視到員工身體私密部位的場(chǎng)所安裝監(jiān)控。
第四，企業(yè)必須按照法律規(guī)定對(duì)監(jiān)控獲取的信息進(jìn)行管理。第五，要對(duì)負(fù)責(zé)管理監(jiān)控設(shè)備的人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。
05. 如何規(guī)避加班風(fēng)險(xiǎn)？
加班管理是一項(xiàng)系統(tǒng)性工作。從工時(shí)制度方面來(lái)看，對(duì)于那些需要集中作業(yè)、集中休息，或者無(wú)法按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作的崗位，企業(yè)可以向人社部門(mén)申請(qǐng)綜合計(jì)算工時(shí)制度或不定時(shí)工時(shí)制度，通過(guò)合理平衡出勤和休息時(shí)間，有效管控加班工資的支付。
在加班工資計(jì)算方面，企業(yè)可依據(jù)當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)，與員工協(xié)商約定加班工資計(jì)算基數(shù)；對(duì)于休息日的加班，企業(yè)可以安排調(diào)休來(lái)代替支付加班費(fèi)。從加班管理制度角度，企業(yè)應(yīng)完善加班申請(qǐng)制度，避免無(wú)效加班。
實(shí)際上，很多企業(yè)更關(guān)心的是，在存在加班情況的前提下，如何規(guī)避支付加班費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。目前，我們觀察到企業(yè)采取的方法主要有：申請(qǐng)綜合工時(shí)、不定時(shí)工作制；關(guān)注績(jī)效成果而非員工工作時(shí)間；在工資總額不變的情況下拆分工資，增加加班工資項(xiàng)目；在支付獎(jiǎng)金時(shí)，就當(dāng)年度工資和加班工資情況與員工進(jìn)行書(shū)面確認(rèn)；與員工簽署自愿放棄加班及加班費(fèi)的協(xié)議；每月讓員工簽收工資單，以此佐證每月足額支付了工資；在考勤、打卡等管理痕跡方面做文章，從證據(jù)層面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管控。
06. 工傷不能報(bào)銷(xiāo)的費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)？
根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，治療工傷所需費(fèi)用符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。但對(duì)于超出上述報(bào)銷(xiāo)標(biāo)準(zhǔn)而工傷基金不予支付的部分醫(yī)療費(fèi)，該由誰(shuí)承擔(dān)并沒(méi)有明確規(guī)定。
在司法實(shí)踐中，通常按照以下原則進(jìn)行判斷：如果是救治工傷所必需的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)；若員工堅(jiān)持選擇超出報(bào)銷(xiāo)目錄的治療方式，原則上由員工承擔(dān)，或者根據(jù)實(shí)際情況由企業(yè)和員工按比例分擔(dān)。
在判斷時(shí)，通常會(huì)參考企業(yè)是否已提醒員工屬于工傷認(rèn)定情形，告知員工治療費(fèi)用可通過(guò)工傷保險(xiǎn)報(bào)銷(xiāo)，因此需要按照工傷相關(guān)規(guī)定進(jìn)行治療，并提醒若選擇“最好的”“進(jìn)口”的治療方式，費(fèi)用需自行承擔(dān)。也就是說(shuō)，若勞動(dòng)者本身不存在明顯故意的行為，對(duì)于產(chǎn)生的合理且必要、但無(wú)法通過(guò)工傷保險(xiǎn)基金報(bào)銷(xiāo)的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)。
07. 協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)員工情緒過(guò)激怎么辦？
在協(xié)商解除勞動(dòng)合同的過(guò)程中，我們需要明確哪些是我們完全可控的，哪些是部分可控的，哪些是不可控的。
我們完全可控的方面包括：以和顏悅色的態(tài)度對(duì)待員工；準(zhǔn)確理解和適用法律法規(guī)政策；向員工解釋解除勞動(dòng)合同的背景以及公司提出的解除條件；秉持最大善意解決勞動(dòng)關(guān)系雙方存在的問(wèn)題；認(rèn)真傾聽(tīng)員工的訴求，對(duì)于無(wú)法解決的問(wèn)題，要以最大的耐心進(jìn)行解釋。
部分可控的方面有：解答員工的疑問(wèn)和困惑；鼓勵(lì)員工積極面對(duì)問(wèn)題，共同尋找解決方案；給予員工表達(dá)不滿和宣泄情緒的機(jī)會(huì)。
而員工的執(zhí)念是我們不可控的因素。
換個(gè)角度思考，員工糾結(jié)的可能是賠償數(shù)額是否符合法律規(guī)定，或者希望獲得高于法定標(biāo)準(zhǔn)的賠償；但更多時(shí)候，可能是認(rèn)為企業(yè)的做法不合情理。當(dāng)遇到員工情緒過(guò)激、難以溝通的情況時(shí)，如果我們認(rèn)定員工偏執(zhí)、油鹽不進(jìn)，或許此時(shí)放棄協(xié)商的幻想，轉(zhuǎn)而依據(jù)勞動(dòng)紀(jì)律，踏踏實(shí)實(shí)地做好相關(guān)工作，更有利于解決問(wèn)題。畢竟勞動(dòng)關(guān)系與民事法律關(guān)系不同，員工作為企業(yè)組織的一員，需要遵守企業(yè)的規(guī)則，違反規(guī)則將會(huì)受到勞動(dòng)紀(jì)律的懲戒。
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